دانلود فایل تحقیق : پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی: عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی ایران

حقوق فوریه 04, 2016 No Comments

پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تفت

دانشکده علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

عنوان:

عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی ایران

استاد راهنما:

دکتر سید جعفر هاشمی باجگانی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی گردد

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده…………………………………………………………………………………………………………………………….1

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………….2

بخش اولموضوع شناسی نظام بانکی ایران

فصل اول – تاریخچه و جایگاه نظام بانکی…………………………………………………………………………………….9

مبحث اول – تاریخچه و نظام بانکی……………………………………………………………………………………………9

گفتار اول – تاریخچه پیدایش پول و بانکداری………………………………………………………………………………….9

بند اول – سیرتاریخی پیدایش پول……………………………………………………………………………………………..9

بند دوم – سیرتاریخی پیدایش بانکداری……………………………………………………………………………………..12

گفتار دوم – نظام بانکی………………………………………………………………………………………………………..14

بند اول – بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………………………14

بند دوم – وجه فرق بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………….15

مبحث دوم – جایگاه نظام بانکی……………………………………………………………………………………………..23

گفتار اول – نظام بانکی در ایران………………………………………………………………………………………………23

بند اول – ماهیت حقوق نظام بانکی…………………………………………………………………………………………24

بند دوم – قانون حاکم در نظام بانکی………………………………………………………………………………………..26

گفتار دوم – مفاهیم و اصطلاحات رایج در نظام بانکی……………………………………………………………………..30

بند اول – مفاهیم……………………………………………………………………………………………………………….30

بند دوم – اصطلاحات…………………………………………………………………………………………………………..31

فصل دوم – حقوق بانکی …………………………………………………………………………………………………….34

مبحث اول – تجهيز منابع………………………………………………………………………………………………………35

گفتار اول – منابع مالکانه………………………………………………………………………………………………………36

شما می توانید مطالب مشابه این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید                     

بند اول – سپرده های قرض الحسنه پس انداز……………………………………………………………………………..36

بند دوم – سپرده های قرض الحسنه جاری…………………………………………………………………………………37

گفتار دوم – منابع وکالتی………………………………………………………………………………………………………37

بند اول – سپرده های سرمایه گذاری کوتاه مدت…………………………………………………………………………..38

بند دوم – سپرده های سرمایه گذاری بلند مدت……………………………………………………………………………38

مبحث دوم – تخصیص منابع……………………………………………………………………………………………………39

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را در شماره بندی انتهای صفحه بخوانید              

گفتار اول – قرض الحسنه و عقود مشارکتی………………………………………………………………………………. 39

بند اول – قرض الحسنه………………………………………………………………………………………………………..39

بند دوم – عقود مشارکتی……………………………………………………………………………………………………..40

گفتار دوم – جعاله و عقود مبادله ای………………………………………………………………………………………….41

بند اول – جعاله………………………………………………………………………………………………………………….41

بند دوم – عقود مبادله ای……………………………………………………………………………………………………..41

بخش دوم – جایگاه حقوقی عقد مرابحه

فصل اول – قواعد و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………….47

مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………47

گفتار اول – مفهوم و اوصاف……………………………………………………………………………………………………47

بند اول – مفهوم…………………………………………………………………………………………………………………47

بند دوم – اوصاف………………………………………………………………………………………………………………..49

گفتار دوم – مبانی مشروعیت…………………………………………………………………………………………………54

بند اول – روایات…………………………………………………………………………………………………………………54

بند دوم – فقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………..57

مبحث دوم – ارکان و آثار عقد مرابحه………………………………………………………………………………………..57

گفتار اول – ارکان……………………………………………………………………………………………………………….58

بند اول – ارکان عمومی……………………………………………………………………………………………………….58

بند دوم – ارکان اختصاصی……………………………………………………………………………………………………65

گفتار دوم – آثار…………………………………………………………………………………………………………………68

بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم………………………………………………………………………………………….68

بند دوم – ضمان………………………………………………………………………………………………………………..69

فصل دوم – کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا…………………………………………………………70

مبحث اول – احکام…………………………………………………………………………………………………………….71

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه………………………………………………………….71

بند اول – فروش اقساطی……………………………………………………………………………………………………..72

بند دوم – جعاله…………………………………………………………………………………………………………………75

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی………………………………………………………………………………………78

بند اول – احکام اجرایی………………………………………………………………………………………………………..79

بند دوم – احکام تسویه………………………………………………………………………………………………………..85

مبحث دوم – روش های اعمال عقد مرابحه…………………………………………………………………………………87

گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد مرابحه………………………………………………………………………………………87

بند اول – انواع اوراق……………………………………………………………………………………………………………88

بند دوم – آثار اقتصادی…………………………………………………………………………………………………………91

گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی بر عقد مرابحه……………………………………………………………………………92

بند اول – عناصر کارت اعتباری…………………………………………………………………………………………………93

بند دوم – شیوه تسویه…………………………………………………………………………………………………………94

بخش سوم – جایگاه حقوقی عقد استصناع

فصل اول – قواعد و مبانی عقد استصناع…………………………………………………………………………………….97

مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد استصناع…………………………………………………………………………………97

گفتار اول – مفهوم و اوصاف……………………………………………………………………………………………………97

بند اول – مفهوم…………………………………………………………………………………………………………………98

بند دوم – اوصاف……………………………………………………………………………………………………………….103

گفتار دوم – مبانی مشروعیت……………………………………………………………………………………………….111

بند اول – دیدگاه فقیهان متقدم………………………………………………………………………………………………111

بند دوم – دیدگاه فقیهان متأخر………………………………………………………………………………………………114

مبحث دوم – ارکان و آثار عقد استصناع…………………………………………………………………………………….118

گفتار اول – ارکان………………………………………………………………………………………………………………118

بند اول – ارکان عمومی………………………………………………………………………………………………………119

بند دوم – ارکان اختصاصی…………………………………………………………………………………………………..125

گفتار دوم – آثار………………………………………………………………………………………………………………..127

بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم………………………………………………………………………………………….127

بند دوم – ضمان……………………………………………………………………………………………………………….130

فصل دوم – کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا………………………………………………………130

مبحث اول – احکام…………………………………………………………………………………………………………….131

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه………………………………………………………131

بند اول – سلم…………………………………………………………………………………………………………………132

بند دوم – مشارکت مدنی……………………………………………………………………………………………………134

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی……………………………………………………………………………………136

بند اول – احکام کلی…………………………………………………………………………………………………………136

بند دوم – احکام اجرایی……………………………………………………………………………………………………..138

مبحث دوم – روش های اعمال عقد استصناع……………………………………………………………………………143

گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد استصناع…………………………………………………………………………………143

بند اول – انواع اوراق…………………………………………………………………………………………………………144

بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………146

گفتار دوم – تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع………………………………………………………………………..150

بند اول – انواع تأمین مالی………………………………………………………………………………………………….150

بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………152

بحث و نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….154

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………158

پیوست ها……………………………………………………………………………………………………………………166

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………….208

چکیده:

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از   عوامل مختلفی مانند عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 اضافه شدند. در پژوهش حاضر کوشش شده می باشد با در نظر داشتن جدید بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و مطالعه جزئیات آنها در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور به مطالعه ماهیت حقوقی، تثبیت صحت فقهی، مباحث نظری،    نقاط قوت و ضعف و دستورالعمل های اجرایی این عقود پرداخته گردد. مطالعات انجام شده در این پایان نامه بیانگر آن می باشد که با عنایت به ماهیت فقهی ـ حقوقی و نیز سابقه تاریخی بهره گیری از قرارداد مرابحه، این قرارداد، عقدی از شقوق عقد بیع بوده و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد. عقد مرابحه نسبت به کالای موجود با اعلام قيمت خريد (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد می گردد. در خصوص قـرارداد استصناع نیز باوجود اختلاف نظر در ماهیت این قرارداد، نظرات فقهی ـ حقوقی و سابقه تاریخی بهره گیری از قرارداد استصناع، بیانگر آن می باشد که این قرارداد، عقـد می باشد و ماهیتاً منطبق بر بیع کالی به کالی بوده و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البـیع»، «أوفـوا بالعـقود»، «تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم» و مواد مختلف قانون مدنی، بیانـگر تنفیذ آن می باشد. عقد استصناع با سفارش کالای غیرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و سایر ویژگـی های موردانتظار، ضرورت معلوم و معین بودن مبلغ قرارداد و تعیین ﻣﺪت زمان لازم ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ منعقد می گردد. براساس ماهیت ذاتی عقد مرابحه در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و همچنین ماهیت ذاتی عقد استصناع در پاسخگویی به سلیقه های متنوع اشخاص، بکارگیری این عقود می توانند تاحدود زیادی معضلات و خلاءهای موجود در تخصیص منـابع را به گونه ای مناسب تر در نظام بانکی کشور مرتفع سازند.

مقدمه

الف – اظهار مسئله

امروزه بانکداری یکی از مهم‏ترین بخش‏های اقتصادی در هرکشوری به شمار می‏آید که از طرفی با سازماندهی و هدایت دریافت‏ها و پرداخت‏ها، تسهیل امور مبادله‌های تجاری و بازرگانی، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفایی اقتصاد می‏گردد و از طرف دیگر با تجهیز پس‏اندازهای ریز و درشت و هدایت آن‏ها به سمت بنگاه‏های تولیدی و تجاری، سرمایه‏های راکد و احیاناً مخرّب اقتصادی را به عوامل مولّد تبدیل نموده و سایر عوامل تولید را که به جهت فقدان سرمایه دچار توقف فعالیت یا کاهش بهره وری شده اند را به سمت اشتغال کامل یا بهره‏وری بهتر سوق می‏دهد. در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی می باشد و براین اساس هم ارتباط سپرده گذاران و بانک و هم ارتباط بانک و گیرندگان تسهیلات، علی الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده تبیین می گردد؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت می باشد. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته بایستی کلیه فعالیت های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون درنظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و براین اساس نیز عقود شرعی به مقصود تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363، صوری شدن قرادادها یکی از مهم ترین ایراداتی می باشد که بر بانکداری اسلامی وارد می گردد. در حال حاضر، در سیستم بانکی کشور از بعضی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای بهره گیری می گردد. در بعضی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نیاز متقاضیان وجوه برآورده گردد. در این بین نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به گونه دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تغییر داده می باشد. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده می باشد.

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی مانند عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارایه گردید و پس از تصویب آن توسط نمایندگان محترم مجلس، آیین نامه ها و دستورالعمل های لازم از سوی مراجع ذیصلاح تصویب و ابلاغ گردیدند.

عقد مرابحه مانند عقودی می باشد که تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد بهره گیری قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک یا موسسه اعتباری به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نیاز، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسیـد یا سررسیـد های معیـن به مشتری به فـروش می رساند. عقـد مرابحه می توانـد بر اساس ماهیت ذاتی خود در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و مورد بهره گیری در شبکه بانکی کشور به مقصود تأمین مالی در بخش تولید، سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی و غیره مورد بهره گیری قرارگیرد.

عقد استصناع نیز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد بهره گیری قرار نگرفته و کاربرد این عقد اکثراً به مقصود ساخت (تولید، تبدیل و تغییر) اموال منقول و غیرمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین می باشد. در واقع به موجب عقد استصناع یکی از طرفین (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) پیش روی مبلغی معین، متعهد به ساخت اموال منقول و غیرمنقول، مادی و غیرمادی با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می گردد و در این بین بانک‌ها با بهره مندی از این عقد می توانند، پس از دریافت سفارش مشتری و تنظیم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع دیگری (استصناع دوم) به سازنده واگذار‌ نمایند. شبکه بانکی می تواند با اعطای تسهیلات در قالب عقد استصناع به شکوفایی تولید داخلی در بخش های صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی و غیره کمک قابل ملاحظه ای نماید. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون به گونه طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها بایستی به گونه ویژه برای برآورده ساختن کالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان، تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره همانند این می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولید نمی شوند مگر این که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید می باشد در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.

عنوان کامل پایان نامه کارشناسی ارشد در نگاه نخست ممکن می باشد، جایگاه حقوقی آن را به گونه مطلق در حقوق عمومی به ذهن متبادر سازد اما در واقع این عنوان به گونه کامل مربوط به حقوق خصوصی می باشد زیرا حقوق بانکی از جهت ارتباط فیمابین بانک مرکزی و موسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت ارتباط حقوقی میان بانک ها و مشتریان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی به ویژه در خصوص عقودی که به عنوان ابزارمالی در جهت پرداخت تسهیلات مورد بهره گیری قرار می گیرند، تابع قواعد حقوق خصوصی می باشد؛ همچنین حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت می باشد و حسب بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری (ذاتاًتجاری) قلمداد شده و براین اساس شخصی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد تاجر به شمار می رود. بانک های خصوصی، در قالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به گونه کامل تحت شمول قانون تجارت می باشند؛ در خصوص بانک های دولتی نیز هرچند این بانک ها تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر گردیده می باشند، اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز هست. به هر روی، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک ها و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات تأثیر قابل توجهی را اعمال می نمایند.

ب – علت انتخاب موضوع

جدید بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و مطالعه جزئیات آن درقانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سوالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی ـ فقهی، مباحث نظری، دستورالعمل های اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهاد های حقوقی تازه تأسیس به ذهن متبادر می سازد که در پژوهش حاضر کوشش شده می باشد تا حد امکان موارد مذکور مورد مطالعه قرار گیرد.

***ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود می باشد***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

زیرا فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به گونه نمونه)

اما در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود می باشد

تعداد صفحه : 221

قیمت : چهارده هزار و هفتصد تومان

 

***

—-

پشتیبانی سایت :        ———-        serderehi@gmail.com

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

***  ***

92